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제철웅. (2014). 개정 민법상의 후견계약의 특징, 문제점 그리고 개선방향: 후견대체제도의 관점을 중심으로. 민사법학, (66), 99-134.

초록

제도설계라는 점에서 볼 때, 법률규정에 의해 후견인과 후견인의 권한이 정해지는 법정후견으로 후견수요자의 개인의 필요성을 충실히 반영하는 것에는 한계가 있을 수 밖에 없다. 법률은 개별성보다는 일반성을 추구하기 때문이다. 의사결정능력 장애인의 의사결정지원이나 의사결정대행에 대한 필요성은 개개인의 구체적 사정마다 다양할 수 밖에 없기 때문에, 지원이나 대행이 필요한 시점과 상황을 스스로 관리할 수 있게 하는 것이 최선이다. 개인의 입장에서 보더라도, 사적자치와 자기결정권을 최대한 존중하는 것이야말로 인권존중과 보호의 길일 것이다. 그러나 의사결정능력 장애인에게 고유한 바로 그 장애가 사적자치와 자기결정권의 온전한 실현에 영향을 미치기 때문에, 그 결함부분을 보완해 줌으로써 비장애인과 마찬가지로 자기결정권을 실질적으로 향유할 수 있도록 조력하는 것이 필요할 것이다. 이런 조력이 바로 UN 장애인권리협약 제3조에서 말하는 합리적 조정조치(reasonable accommodation)이다. 그 조력은 의사결정능력 장애인이 손쉽게 후견계약을 체결할 수 있게 조력해 주는 것, 그 계약이 충실히 이행될 수 있도록 보장하는 것이어야 할 것이다. 그 길은 가족, 친척, 가까운 친구 간의 무상계약으로 후견계약이 체결될 수 있도록 조력하는 것, 국가가-가령 공공후견센타 등의 조직을 통해- 임의후견인을 지원하고 감독하는 것이어야 할 것이다. 이런 합리적 조정을 실현한다면, 새로운 성년후견제도의 후견계약도 후견대체제도로서 또한 법정후견에 우선하는 중심제도로서 자리 잡을 수 있을 것이다.